Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat mit Beschluss vom 29. Oktober 2020, Az. 20 NE 20.2360, entschieden, dass die von mir verfassten Eilanträge gegen die Sperrstunde in der bay. Gastronomie nicht begründet seien.

Dieser Beschluss ist aus mehreren Gründen zweifelhaft.

1. Der Fall

Wenn ein Gasthaus schon im ersten “Lockdown” fast 500.000,00 EUR Umsatz eingebüßt hat, arbeitet es fieberhaft daran, den Ausfall danach zumindest erträglich zu gestalten. Dekretiert der Freistaat Bayern dann eine Sperrstunde um 21.00 Uhr, weil eine Zahl von 100 positiv Getesteten auf 100.000 Einwohner überschritten ist, trifft ihn das hart. Er muss dann nämlich um 20.00 Uhr die Küche schließen und dem Gast um Punkt 21.00 Uhr den Teller und das Weißbierglas unter der Nase wegziehen. Dies führt zu Frust. Und weiteren erheblichen Umsatzeinbußen.

Er legt Zahlen des Robert-Koch-Instituts (rki) vor, wonach “Gaststätten unter den geltenden Schutz- und Hygienemaßnahmen keinen wesentlichen Anteil am Infektionsgeschehen” haben, so der Bay. Verwaltungsgerichtshof (BayVGH). Dies ist noch sehr vorsichtig ausgedrückt: wenn von über 40.000 gemeldeten Infektionen ganze 273 (= 0,68%) Gaststätten zugeordnet werden konnten, ist deren Anteil – bei aller vorsichtiger Interpretation dieser Zahlen – verschwindend gering. Dafür gibt es auch einen klaren Grund: Gaststätten arbeiten nach einem strengen Hygienekonzept. Das hier betroffene Gasthaus hatte keine einzige Infektion bisher. Schickt der Gastwirt sein Publikum aber zeitig weg, feiert dieses zu Hause – unkontrolliert – weiter, was wiederum erklärt, warum der Bereich “Privates/Familie” in den Statistiken des rki weit oben an erster Stelle steht. Die Sperrstunde wirkt also kontraproduktiv, weil sie die Gäste in den unkontrollierten Bereich treibt. Wenn es um die “unkontrollierte Verbreitung” des Virus infolge alkoholbedingter Enthemmung gehen sollte, kann auch ein Verbot des Alkoholausschanks als milderes Mittel helfen.

Die Antragstellerin findet darüber hinaus, dass erhebliche Grundrechts-eingriffe nicht von der bisher geltenden (Verordnungs-)Rechtsgrundlage getragen sein können. Sie verweist auf einen, auch von mir erstrittenen, Beschluss des Gerichts vom 28.07.2020 – 20 NE 20.1609, wonach die veröffentlichten Zahlen transparent sein müssen. Das sind sie aber nicht, solange keiner weiß, wo sie herkommen und örtliche Gesundheitsämter mit anderen Zahlen operieren als das rki.

Der Freistaat Bayern tritt dem entgegen: der im Laufe des Abends zunehmende Alkoholkonsum und ein längeres Zusammensitzen in der Gaststätte erhöhten das Infektionsrisiko. Studien aus Japan und den Vereinigten Staaten belegten die Rolle von Bars und Restaurants bei der Ausbreitung von SARS-CoV-2. Auch in Bayern hätten sich kleinere Ausbrüche in Gaststätten und Bars ereignet, z.B. in Garmisch-Partenkirchen am 8.September 2020 (750 Kontaktpersonen), Germering (13.10.2020, 50 Kontaktpersonen) und Freilassing (19.10.2020, 110 Kontaktpersonen). In Garmisch-Partenkirchen hätten die daraufhin angeordneten Beschränkungen, darunter eine Sperrstunde für Gaststätten ab 22 Uhr, zu einem deutlichen Rückgang der Sieben-Tage-Inzidenz beigetragen.

2. Die Entscheidung

Der BayVGH hilft dem Gastronomen nicht. Er lehnte es in einem Eilbeschluss ab, die Regelungen in der bayerischen Corona-Verordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen. Das Gericht begründete dies in einem Satz (!) mit dem sich verstärkenden pandemischen Geschehen.

Der 20. Senat äußerte jedoch „erhebliche Zweifel“, ob die Regelungen mit dem Parlamentsvorbehalt bzw. dem Bestimmtheitsgebot vereinbar sind. Da es sich bei den angegriffenen Maßnahmen um intensive und mittlerweile lange andauernde Grundrechtseingriffe handele, reiche für diese die Verordnungsermächtigung der §§ 28, 32 des Infektionsschutzgesetzes möglicherweise (!) nicht mehr aus.

Allerdings „geht der Senat vorläufig davon aus, dass die Voraussetzungen einer ausreichenden gesetzlichen Verordnungsermächtigung demnächst geschaffen werden.“ Deshalb wird der Antrag im Ergebnis abgelehnt.

3. Die Kritik

Für einen Kläger bzw. Antragsteller ist es extrem belastend, minutiös vorzutragen, warum er der falsche ist, der in Anspruch genommen wird, wenn sein Begehr in einem Satz vom Tisch gewischt wird.

Deshalb ist diese Entscheidung nicht nur für den Antragsteller enttäuschend.

Die Argumentation anderer Gerichte, die er zitiert hat und die durchgehend differenzierte Regelungen anmahnen, zu welchen eine starre Sperrstunde in einem hygienetechnisch stark kontrollierten Bereich gerade nicht gehören (so etwa

• VGH Kassel, Beschl. v. 30.10.2020 – 6 B 2621/20;
• OVG Lüneburg, Beschl. v. 29.10.2020, Az. 13 MN 393/20;
• VG Berlin, Beschl. v. 15.10.2020 – VG 14 L 422/20 u. VG 14 L 424/20,

nimmt der Senat nicht zur Kenntnis. Obwohl er ausdrücklich – und für seine Verhältnisse außergewöhnlich dramatisch – analysiert:

„Vorliegend geht es um Grundrechtseingriffe, die nach ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer zeitlichen Dauer mittlerweile ohne Beispiel sein dürften.“

und das Bundesverfassungsgericht seit jeher sagt, aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes folge:

„Dieser verpflichtet den parlamentarischen Gesetzgeber, wesentliche, für die Grundrechtsverwirklichung maßgebliche Regelungen selbst zu treffen und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu überlassen…“ (BVerfGE 33, 125)

hält er eine ungewisse Aussicht, diese Regelungen könnten „demnächst“ (!) vom Bundesgesetzgeber (!!) kommen, für ausreichend.

Dies ist eine klassische „Duck- und Weg-Entscheidung“. Der Senat möchte ersichtlich in der Sache nicht entscheiden, um nicht in „falsches Fahrwasser“ zu geraten. Dafür nimmt er sogar in Kauf, Vertrauen in den Rechtsstaat zu verspielen.

Einen Satz der leider zu früh verstorbenen DDR-Bürgerrechtlerin Bärbel Boley, die ich leider erst spät kennenlernen durfte, kommt mir wieder in den Sinn:

„Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat“.

Hätte der BayVGH sich auf diese Diskussion eingelassen, hätte er dem Antragsteller Recht geben müssen, weil

• er nachweislich kein Infektionsschwerpunkt ist und daran auch vom Freistaat zitierte Studien aus Japan oder den USA nichts zu ändern vermögen und
• die angegriffenen Maßnahmen auch seiner Meinung nach keine ausreichende Rechtsgrundlage haben.

Denn unverändert gilt, was das BVerfG schon 1988 im Beschluss zur Fehlbelegungsabgabe gesagt hat:

„Sinn der Regelung des Art. 80 Abs. 1 GG ist es, das Parlament darin zu hindern, sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäußern. Es soll nicht einen Teil seiner Gesetzgebungsmacht der Exekutive übertragen können, ohne die Grenzen dieser Befugnis bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, daß schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll“ – BVerfGE 78, 249, 272.

4. So geht es weiter

Mit einem hat der Senat sicherlich Recht: die Sperrzeit ist seit vergangenem Montag ohnehin Geschichte, denn seither gilt die 8. BayIfSMV, und die sieht eine komplette Sperrzeit vor.

Eine alte, aufgehobene Verordnung kann niemand mehr angreifen, und für eine neue braucht es eben ein neues Verfahren.

Dieses ist bereits anhängig und wird den BayVGH zwingen, über Konsequenzen aus seinem Beschluss nachzudenken. Denn wie viel mehr greift das Verbot, seinen Beruf auszuüben, in Grundrechte ein als eine Sperrzeit? Und dies, obwohl immer noch nicht nachgewiesen ist, dass die Gastronomie überhaupt relevante Infektionszahlen generiert.

Es bleibt spannend.