Der Fall Dembele – rechtlich gesehen

(aus SaaleJournal v. 17.08.2017)

Der Fall erregt im Moment die Gemüter Fußball-Deutschlands wie selten einer zuvor: der 20jährige Ousmane Dembele, gerade einmal ein Jahr für den Deutschen Pokalsieger 2017 Borussia Dortmund kickend und noch mit einem Vertrag bis zum Jahr 2021 versehen, „streikt“ derzeit, verweigert gar nach übereinstimmenden Presseberichten den Kontakt zu den Vereinsverantwortlichen und soll sich gar in Frankreich aufhalten. Er möchte so seinen finanziell gewiss lukrativen Wechsel zum spanischen Weltverein Barcelona erzwingen.

Nicht selten werde ich gefragt, was da eigentlich für Profifußballer gilt. Dürfen die „streiken“ und bekommen trotzdem noch ihr horrendes Entgelt pünktlich zum 1. des Monats überwiesen?  Ist eine Kündigung möglich? Darf der Verein ihm dafür wenigstens eine Strafe aufbrummen? Kann er ihn ggf. zwingen zu trainieren? Schauen wir uns die rechtlichen Möglichkeiten in einem solchen Fall einmal etwas genauer an:

Profifußballer sind Arbeitnehmer

Zunächst das, was ohnehin jeder vermutet hat: Profifussballer sind Arbeitnehmer, wie jeder andere auch. Sie unterschreiben befristete Arbeitsverträge, die dann mit dem vereinbarten Enddatum auslaufen, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Wie bei jedem anderen Arbeitnehmer kann der Arbeitsvertrag eines Profifußballers ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Dauer von zwei Jahren höchstens drei Mal befristet werden (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Also ist die Vertragsdauer Dembeles schon rechtswidrig? Nein, bei Arbeitsverträgen zwischen einem Bundesliga-Verein und einem Lizenzspieler ist eine Befristung auch darüber hinaus gem. § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG zulässig, weil ein sachlicher Grund gegeben ist. Im Juristendeutsch heißt dies: „Die Befristung ist durch die Eigenart der Arbeitsleistung als Profispieler gerechtfertigt“ (LAG Rheinland-Pfalz, Urt v. 17.2.2016 – 4 Sa 202/15). Oder auf Deutsch: gute Gründe wie die Planungssicherheit auf beiden Seiten, das Recht des ausbildenden Vereins auf Ausbildungsentschädigung, die insg. kurze Laufzeit der Karriere eines Profisportlers mit einer zwangsläufigen Verringerung seiner körperlichen Leistungsfähigkeit nebst steigender Verletzungsanfälligkeit usw. sprechen dafür, eine solche Befristung ausnahmsweise zuzulassen.

Kündigung möglich?

Grds. ist ein befristeter Arbeitsvertrag nicht ordentlich kündbar. Dafür hat man sich ja gerade für eine feste Laufzeit geeinigt. Beide Seiten können dennoch vereinbaren, dass das Recht zur ordentlichen Kündigung bestehen bleiben soll. Auf Seiten des Spielers heißt das dann „Ausstiegsklausel“. Eine solche hat Dembele offenbar nicht. Eine ordentliche Kündigung bleibt ihm verwehrt, auch wenn er Gefahr läuft, für die kommenden drei Jahre nur 6 Mio. € brutto statt der erhofften 11 Mio. € pro Jahr zu verdienen. Der Verein wiederum kann, da er ja mindestens 11 Spieler haben muss, nach der gesetzlichen Wartefrist nur aus verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründen i. S. d. KSchG kündigen. Dies wird er in der Regel nicht tun, da er dann keine Ablösesumme kassiert.

Was, wenn ein neuer Trainer ein neues taktisches Konzept durchsetzt und für einen Spieler keine weitere Verwendung hat? Dies ist nach ArbG Rosenheim, Urt. v. 23.7.2013 – 1 Ca 621/13, SpuRt 2014, S. 36, kein hinreichender Grund für eine betriebsbedingte Kündigung des Spielers. Auch bei Beleidigungen des Trainers durch den Spieler kommt diesem die menschenfreundliche Rechtsprechung deutscher Arbeitsgerichte zugute: nach einem Urteil des ArbG Leipzig vom 17.12.1998 – 16 Ca 14177/97 rechtfertigt nicht einmal der Spruch „Ich hau dir in die Fresse!“ eine außerordentliche Kündigung, sofern der Arbeitnehmer diesen Spruch in einer erhöhten Drucksituation unbedacht „raushaut“.

Beschäftigungsanspruch

Wie alle Arbeitnehmer hat der Profifußballer einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Der Verein darf ihn nicht ohne Weiteres aus dem Trainings- und Spielbetrieb der Mannschaft ausschließen. Der Spieler kann nur durch das Training seine Leistungsfähigkeit und damit seinen Marktwert erhalten. Die Teilnahme am Training hat für ihn existentielle Bedeutung. Ein kurzfristiges Fernhalten des Spielers vom allgemeinen Mannschaftstraining ist als Disziplinarmaßnahme ausnahmsweise zulässig, um Störungen des Trainingsbetriebs zu vermeiden, was wiederum voraussetzt, dass der Rest der Mannschaft den entsprechenden Spieler als Störung empfindet (LAG Hamm, Urt. v. 17.10.1984 – 14 Sa 1629/84). Eine dauerhafte Suspendierung wie hier begegnet daher rechtlichen Bedenken, allerdings scheint Dembele ohnehin derzeit kein Interesse daran zu haben, beim BVB noch einmal zu trainieren, und wo kein Kläger, da kein Richter.

Einen Anspruch, bei Pflichtspielen des Vereins auch tatsächlich eingesetzt zu werden, hat der Spieler natürlich nicht, sonst würde der Trainer überflüssig werden, der die Entscheidung nach billigem Ermessen trifft. Dies ist nichts anderes als das Weisungsrecht des Arbeitgebers, das der Trainer für diesen also wahrnimmt (BAG, Urt. v. 22.8.1984 – 5 AZR 539/81, NJW 1986, 2904). Allerdings darf der Profifußballer, der nach seinem Vertrag in der 1. Mannschaft eingesetzt werden soll, gegen seinen Willen nicht in einer nachrangigen Amateurmannschaft eingesetzt werden, denn eine solche „Degradierung“ geht auch bei anderen Arbeitnehmern nicht (ArbG Münster, Urt. v. 20.8.2009 – 1 Ga 39/09, SpuRt 2011, S. 77)

Kann umgekehrt der Verein den Spieler nötigenfalls gerichtlich zwingen zu Training und Pflichtspiel zu erscheinen? Verklagen kann er ihn, vermutlich erhält er auch ein entsprechendes Urteil. Nur vollstrecken lässt sich dieses nicht, § 888 Abs. 3 ZPO. Dies dürfte der Grund sein, weshalb es zu solchen verfahren gar nicht erst kommt.

Ohne Arbeit kein Lohn

Muss Borussia Dortmund Dembele weiter bezahlen, obwohl der Spieler nicht zum Training erscheint? Hier ist das Gesetz eindeutig: Arbeit ist grds. nicht nachholbar. Braucht der Arbeitnehmer aber nicht (nach) zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Ausnahmen u.a. natürlich: Krankheit des Arbeitnehmers oder ein Grund, der in der Verantwortungssphäre des Arbeitgebers liegt. Auch bei Streik des Arbeitnehmers entfällt die Vergütungspflicht, sei es aus den edlen Motiven seiner Gewerkschaft oder um seine Kündigung zu provozieren.

Davon zu unterscheiden ist freilich der Fall einer tatsächlichen oder vermeintlichen Minderleistung des Arbeitnehmers, neudeutsch „low performer“ genannt: in diesem Fall kommt eine Gehaltskürzung nicht in Betracht. Der Arbeitnehmer bekommt sein Geld für die Zeit, die er im Betrieb verbringt, nicht für die Qualität seiner Leistung. Würde Dembele also erscheinen, aber nur über den Rasen traben, könnte sein Arbeitgeber nicht mit Gehaltskürzung reagieren. Er wäre auch schlecht beraten, dies zu tun, denn dann würde er seinem Spieler einen Grund zur fristlosen Kündigung auf dem Silbertablett servieren.

Sanktionen

Wie verlautet, hat Borussia Dortmund auf das erstmalige grundlose Nichterscheinen des Spielers zum Training mit einer Geldstrafe „im unteren sechsstelligen Bereich“ reagiert. Hierbei handelt es sich um eine Vertragsstrafe i.S.d § 339 BGB, von der davon ausgegangen werden darf, dass der Arbeitsvertrag der Parteien eine solche Möglichkeit ausdrücklich zulässt, denn der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe nicht einseitig auferlegen. Hierbei muss der Arbeitsvertrag aber deutlich wie unmissverständlich aufführen, welcher konkrete Vertragsverstoß welche Sanktion nach sich ziehen soll. Auch die verhängte Höhe ist gerichtlich voll überprüfbar, wobei eine Vertragsstrafe von bis zu einem Monatsgehalt für einen Vertragsbruch für angemessen gehalten wird (BAG NZA 2004, 727, 733). Wer jetzt angesichts o.g. Zahl den Taschenrechner zückt, wird gegen die verhängte Sanktion wohl keine Bedenken haben. Diese darf im Übrigen grds. für jeden Verstoß gesondert vereinbart werden. Hierüber ist freilich nichts zu hören, was angesichts der absehbaren Trennung der Vertragsparteien schon für sich spricht. Natürlich wird Dembele nach Barcelona wechseln.

Fazit

Profifußballer verdienen wie Investmentbanker, sind aber „normale“ Arbeitnehmer“. Dies mag erklären, warum sie sich mitunter wie Rotz am Ärmel benehmen. Ihnen steht der volle Schutz des Arbeitsrechts zu, dem auf Seiten des Arbeitgebers nur wenige Möglichkeiten gegenüberstehen, sie zur Vertragstreue anzuhalten. Will der Arbeitnehmer ein lukrativeres Angebot annehmen, wird er dieses Ziel regelmäßig erreichen. Dass Borussia Dortmund in diesem Fall die wenigen bestehenden Möglichkeiten zur Gegenwehr konsequent nutzt, ist nur zu begrüßen.