Mit einem Paukenschlag endet das Jahr für die Thüringer Beamten: wie der Thüringer Beamtenbund auf seiner Webseite berichtet, bestätigte das Thüringer Finanzministerium in der öffentlichen Anhörung des Petitionsausschusses des Thüringer Landtags vom 26.11.2020 im Petitionsverfahren Nr. E-129/19, dass die Besoldung im Freistaat Thüringen derzeit verfassungswidrig ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss die Besoldung der Beamten der untersten Besoldungsgruppe jedenfalls 15 % höher sein als das Niveau der sozialrechtlichen Grundsicherung (BVerfG, Beschl. v. 04.05.2020 – 2 BvL 4/18). Auch die kindbezogenen Familienzuschläge müssen ihr Nettoeinkommen so erhöhen, dass ihnen für jedes dieser Kinder mindestens 115 % des grundsicherungsrechtlichen Gesamtbedarfs nach dem SGB II zur Verfügung steht (BVerfG, Beschl. v. 04.05.2020 – 2 BvL 6/17). Die Petition weist nach, dass dies in Thüringen im Jahre 2017 und wohl auch in den Folgejahren nicht der Fall war.

Dies bedeutet für die Thüringer Beamten zweierlei:

1. Die untersten Besoldungsgruppen (A 6 – A 8) in Thüringen sind deutlich anzuheben;
2. alle anderen Besoldungsgruppen dann aber in der Konsequenz auch.

Denn die Fehlerhaftigkeit des Besoldungsniveaus in der untersten Besoldungsgruppe führt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschl. v. 30.10.2018 – 2 C 32.17 u. Beschl. v. 22.09.2017, Az. 2 C 56.16) zwangsläufig zur Verfassungswidrigkeit des Besoldungsniveaus der hier in Rede stehenden höheren Besoldungsgruppen. Solange der Gesetzgeber die Abstände zwischen den Besoldungsgruppen nicht bewusst neu geordnet hat, hat die erforderliche Anpassung der untersten Besoldungsgruppe notwendigerweise eine Verschiebung des Gesamtgefüges zur Folge.

Eine weitere Überlegung stützt diese Notwendigkeit:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (sogenannte „relative Vergleichsmethode“, u.a. BVerfG, Urt. v. 05.05.2015 – 2 BvL 17/09; Beschl. v. 17.11.2015 – 2 BvL 19/09) ist die Frage einer amtsangemessenen Besoldung anhand verschiedener Kriterien wie Verbraucherpreisentwicklung, Nominallohnentwicklung in der freien Wirtschaft, Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst, Abstand zwischen den Besoldungsgruppen sowie Vergleich mit anderen Ländern und dem Bund zu beurteilen. Es besteht die Vermutung einer verfassungswidrigen Besoldung, wenn drei der o.g. fünf Prüfparameter verletzt sind. Das gleiche Ergebnis ergibt sich, wenn nur zwei der fünf Parameter verletzt sind, sich diese Verletzung aber als erheblich darstellt (BVerwG, Beschl. v. 30.10.2018 – 2 C 32.17 u. v. 22.09.2017 – 2 C 6/17).

Die Petition weist im Zeitraum von 2008 bis 2015 eine Verletzung von drei, seither mindestens von zwei Prüfparametern nach. So ergibt sich für die Besoldungsgruppen A 10 bis A13 im Vergleich zu den Verdiensten in der Privatwirtschaft (Nominallohn) eine Abweichung von 17,84 % und zu den Verdiensten im öffentlichen Dienst (Tarifentwicklung) eine Abweichung von 8,53 %.

Was bedeutet dies für die Thüringer Beamten?

Sie sollten bis zum 31.12.2020 ihrer Besoldung widersprechen.

Denn erweist diese sich für die Vergangenheit als verfassungswidrig, sind die Unterschiedsbeträge zur amtsangemessenen Besoldung nachzuzahlen. Da hier mit der Erhebung der Einrede der Verjährung zu rechnen ist, wären, falls noch in diesem Jahr Widerspruch erhoben wird, Beträge ab dem 01.01.2017 nachzuzahlen, sonst erst ab dem 01.01.2018. Sollte der Gesetzgeber tätig werden, sind immerhin die Ansprüche ab dem 01.01.2020 einbezogen.

Der hier herunterzuladende Musterwiderspruch darf frei verwendet und verteilt werden.

von RA Christian Sitter, 11.11.2020

Kein Tag vergeht, an dem nicht wilde Spekulationen über eine “Impfpflicht” und angebliche “Zwangsimpfungen” kursieren. Erst heute wurde ich gefragt, was ich von folgendem “Meme” halte:

Impfpflicht?

Dazu gibt es folgendes zu sagen: diesen § 20 Abs. 6 IfSG gibt es tatsächlich. Seit dem 1.1.2001. An diesem Tag trat auch das komplette Gesetz in Kraft. Also besteht diese Möglichkeit nicht erst “heimlich” seit gestern, sondern ganz offen seit 20 Jahren.

Es ermächtigt den Bundesgesundheitsminister, in einem bestimmten, genau definierten Notfall eine Rechtsverordnung zu erlassen, die zu einer “Impfpflicht” führen könnte. Dieser müßte der Bundesrat zustimmen. Tut er dies nicht, sind nach § 20 Abs. 7 IfSG die Landesregierungen zum Erlass einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 ermächtigt.

Aber: bislang gab und gibt es KEINE einzige Rechtsverordnung, die eine solche Impfpflicht für einen dort genannten Fall auf Papier gebracht hätte. Die Gesetzgeber haben noch nie von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, sieht man vom Nachweis der Masernimpfung für Kleinkinder einmal ab, wenn diese die öffentliche Kindertagesstätte oder Schule besuchen. Diese Regelung gilt seit dem März 2020 und ist keine “Impfpflicht”, denn sie führt lediglich dazu, dass ein Kind ohne Nachweis die entsprechende Einrichtung nicht besuchen darf.

Also “die Impfplicht ist da”? Fakenews!

“In den Medien Lügen die Politiker…”? Dummes Zeug!

“beschließen heimlich dieses Gesetz”? Reiner Unsinn!

Impfzwang?

Und wie stehts jetzt mit dem “Impfzwang”? Könnte Herr Spahn tatsächlich in einer Rechtsverordnung für jedermann/-frau/-divers anordnen, dass er/sie/es sich zu einer Impfung einzufinden hat, sobald es einen Corona-Impfstoff gibt? Und käme dann im Falle einer Weigerung die Hundertschaft, um die Pflicht mit aller kalter staatlicher Gewalt durchzusetzen?

Auch hier: ein klares “Nein!” Eine Impfung ist ein Eingriff in das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit – das weiß der Gesetzgeber. Der Eingriff wiegt auch schwer. Allerdings sieht die Verfassung selbst vor, dass in das Grundrecht eingegriffen werden darf. Zum Beispiel durch konkurrierende Grundrechte anderer. Die Anwendung einer Impfpflicht ist keine freiwillige Aktion des Staates und liegt auch nicht allein im politischen Ermessen. Sie folgt aus der Schutzpflicht des Staates für seine Bürger, die das Bundesverfassungsgericht aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit entwickelt hat.

Es geht also in erster Linie um den Schutz anderer Menschen. Bei gefährlichen, übertragbaren Krankheiten müssen Individualfreiheiten im Zweifel, aber eben nur dann und in klar begrenzten Ausnahmefällen, zurücktreten. Viele Senioren oder Säuglinge sind nicht geschützt und damit einem sehr konkreten Infektionsrisiko ausgesetzt. Der Staat muss dann die Frage beantworten: wieso dürfen Träger eines ansteckenden Virus frei herumlaufen und andere infizieren, obwohl sie sich zumutbarer Weise impfen könnten?

Das kann in letzter Konsequenz, aber auch nur dann und als wirklich letztes Mittel, zum Impfzwang führen. Gegen eine solche Anordnung steht aber jedermann der Schutz der Gerichte zu, die zu befinden hätten, ob diese verhältnismäßig ist. Der Deutsche Ethikrat hat dies bei der Masernimpfung für Kleinkinder offen bezweifelt; er schreibt, dass es fraglich sei, “ob eine Impfpflicht verfassungsrechtlichen Bestand hätte”. Auch der wissenschaftliche Dienst des Bundestages kam 2016 zu dem Schluss, dass “eine Impfpflicht für bedrohte Teile der Bevölkerung […] einen Eingriff in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit” darstelle, “der verfassungsrechtlich jedoch gerechtfertigt erscheinen kann”.

KANN. Wohlgemerkt.

Eine grundsätzliche, gar mit Zwangsmitteln durchsetzbare “Impfpflicht” ist damit eher unwahrscheinlich, denn Artikel 2 des Grundgesetzes gibt dem betroffenen Bürger ein starkes Grundrecht an die Hand. Nur in Ausnahmefällen wird sie zu rechtfertigen sein.

Und dies ist eine durchaus salomonische Lösung: viele EU-Länder sind da bereits weiter und statuieren sehr wohl weitgehende Impfpflichten. In Deutschland gibt es sie (noch) nicht. Und wie am Wochenende in Leipzig gesehen, erlaubt dieses böse Land seinen mitunter ätzenden Kritikern sogar weitgehend ohne Beachtung der Maskenpflicht durchgeführte Großdemonstrationen in Corona-Zeiten. Aber niemand sollte sich wundern, dass bereits Bestrebungen verlauten, den Meinungskorridor in sozialen Netzwerken weiter zu beschränken.

Deshalb gilt umso mehr:

gerade wer – wie der Autor dieser Zeilen – mitunter übermäßige staatliche Regelungen kritisiert und gerichtliche Korrektur betreibt, sollte seriös auftreten und mit Fakten argumentieren und keine unsinnige Panik schüren.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat mit Beschluss vom 29. Oktober 2020, Az. 20 NE 20.2360, entschieden, dass die von mir verfassten Eilanträge gegen die Sperrstunde in der bay. Gastronomie nicht begründet seien.

Dieser Beschluss ist aus mehreren Gründen zweifelhaft.

1. Der Fall

Wenn ein Gasthaus schon im ersten “Lockdown” fast 500.000,00 EUR Umsatz eingebüßt hat, arbeitet es fieberhaft daran, den Ausfall danach zumindest erträglich zu gestalten. Dekretiert der Freistaat Bayern dann eine Sperrstunde um 21.00 Uhr, weil eine Zahl von 100 positiv Getesteten auf 100.000 Einwohner überschritten ist, trifft ihn das hart. Er muss dann nämlich um 20.00 Uhr die Küche schließen und dem Gast um Punkt 21.00 Uhr den Teller und das Weißbierglas unter der Nase wegziehen. Dies führt zu Frust. Und weiteren erheblichen Umsatzeinbußen.

Er legt Zahlen des Robert-Koch-Instituts (rki) vor, wonach “Gaststätten unter den geltenden Schutz- und Hygienemaßnahmen keinen wesentlichen Anteil am Infektionsgeschehen” haben, so der Bay. Verwaltungsgerichtshof (BayVGH). Dies ist noch sehr vorsichtig ausgedrückt: wenn von über 40.000 gemeldeten Infektionen ganze 273 (= 0,68%) Gaststätten zugeordnet werden konnten, ist deren Anteil – bei aller vorsichtiger Interpretation dieser Zahlen – verschwindend gering. Dafür gibt es auch einen klaren Grund: Gaststätten arbeiten nach einem strengen Hygienekonzept. Das hier betroffene Gasthaus hatte keine einzige Infektion bisher. Schickt der Gastwirt sein Publikum aber zeitig weg, feiert dieses zu Hause – unkontrolliert – weiter, was wiederum erklärt, warum der Bereich “Privates/Familie” in den Statistiken des rki weit oben an erster Stelle steht. Die Sperrstunde wirkt also kontraproduktiv, weil sie die Gäste in den unkontrollierten Bereich treibt. Wenn es um die “unkontrollierte Verbreitung” des Virus infolge alkoholbedingter Enthemmung gehen sollte, kann auch ein Verbot des Alkoholausschanks als milderes Mittel helfen.

Die Antragstellerin findet darüber hinaus, dass erhebliche Grundrechts-eingriffe nicht von der bisher geltenden (Verordnungs-)Rechtsgrundlage getragen sein können. Sie verweist auf einen, auch von mir erstrittenen, Beschluss des Gerichts vom 28.07.2020 – 20 NE 20.1609, wonach die veröffentlichten Zahlen transparent sein müssen. Das sind sie aber nicht, solange keiner weiß, wo sie herkommen und örtliche Gesundheitsämter mit anderen Zahlen operieren als das rki.

Der Freistaat Bayern tritt dem entgegen: der im Laufe des Abends zunehmende Alkoholkonsum und ein längeres Zusammensitzen in der Gaststätte erhöhten das Infektionsrisiko. Studien aus Japan und den Vereinigten Staaten belegten die Rolle von Bars und Restaurants bei der Ausbreitung von SARS-CoV-2. Auch in Bayern hätten sich kleinere Ausbrüche in Gaststätten und Bars ereignet, z.B. in Garmisch-Partenkirchen am 8.September 2020 (750 Kontaktpersonen), Germering (13.10.2020, 50 Kontaktpersonen) und Freilassing (19.10.2020, 110 Kontaktpersonen). In Garmisch-Partenkirchen hätten die daraufhin angeordneten Beschränkungen, darunter eine Sperrstunde für Gaststätten ab 22 Uhr, zu einem deutlichen Rückgang der Sieben-Tage-Inzidenz beigetragen.

2. Die Entscheidung

Der BayVGH hilft dem Gastronomen nicht. Er lehnte es in einem Eilbeschluss ab, die Regelungen in der bayerischen Corona-Verordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen. Das Gericht begründete dies in einem Satz (!) mit dem sich verstärkenden pandemischen Geschehen.

Der 20. Senat äußerte jedoch „erhebliche Zweifel“, ob die Regelungen mit dem Parlamentsvorbehalt bzw. dem Bestimmtheitsgebot vereinbar sind. Da es sich bei den angegriffenen Maßnahmen um intensive und mittlerweile lange andauernde Grundrechtseingriffe handele, reiche für diese die Verordnungsermächtigung der §§ 28, 32 des Infektionsschutzgesetzes möglicherweise (!) nicht mehr aus.

Allerdings „geht der Senat vorläufig davon aus, dass die Voraussetzungen einer ausreichenden gesetzlichen Verordnungsermächtigung demnächst geschaffen werden.“ Deshalb wird der Antrag im Ergebnis abgelehnt.

3. Die Kritik

Für einen Kläger bzw. Antragsteller ist es extrem belastend, minutiös vorzutragen, warum er der falsche ist, der in Anspruch genommen wird, wenn sein Begehr in einem Satz vom Tisch gewischt wird.

Deshalb ist diese Entscheidung nicht nur für den Antragsteller enttäuschend.

Die Argumentation anderer Gerichte, die er zitiert hat und die durchgehend differenzierte Regelungen anmahnen, zu welchen eine starre Sperrstunde in einem hygienetechnisch stark kontrollierten Bereich gerade nicht gehören (so etwa

• VGH Kassel, Beschl. v. 30.10.2020 – 6 B 2621/20;
• OVG Lüneburg, Beschl. v. 29.10.2020, Az. 13 MN 393/20;
• VG Berlin, Beschl. v. 15.10.2020 – VG 14 L 422/20 u. VG 14 L 424/20,

nimmt der Senat nicht zur Kenntnis. Obwohl er ausdrücklich – und für seine Verhältnisse außergewöhnlich dramatisch – analysiert:

„Vorliegend geht es um Grundrechtseingriffe, die nach ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer zeitlichen Dauer mittlerweile ohne Beispiel sein dürften.“

und das Bundesverfassungsgericht seit jeher sagt, aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes folge:

„Dieser verpflichtet den parlamentarischen Gesetzgeber, wesentliche, für die Grundrechtsverwirklichung maßgebliche Regelungen selbst zu treffen und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu überlassen…“ (BVerfGE 33, 125)

hält er eine ungewisse Aussicht, diese Regelungen könnten „demnächst“ (!) vom Bundesgesetzgeber (!!) kommen, für ausreichend.

Dies ist eine klassische „Duck- und Weg-Entscheidung“. Der Senat möchte ersichtlich in der Sache nicht entscheiden, um nicht in „falsches Fahrwasser“ zu geraten. Dafür nimmt er sogar in Kauf, Vertrauen in den Rechtsstaat zu verspielen.

Einen Satz der leider zu früh verstorbenen DDR-Bürgerrechtlerin Bärbel Boley, die ich leider erst spät kennenlernen durfte, kommt mir wieder in den Sinn:

„Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat“.

Hätte der BayVGH sich auf diese Diskussion eingelassen, hätte er dem Antragsteller Recht geben müssen, weil

• er nachweislich kein Infektionsschwerpunkt ist und daran auch vom Freistaat zitierte Studien aus Japan oder den USA nichts zu ändern vermögen und
• die angegriffenen Maßnahmen auch seiner Meinung nach keine ausreichende Rechtsgrundlage haben.

Denn unverändert gilt, was das BVerfG schon 1988 im Beschluss zur Fehlbelegungsabgabe gesagt hat:

„Sinn der Regelung des Art. 80 Abs. 1 GG ist es, das Parlament darin zu hindern, sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäußern. Es soll nicht einen Teil seiner Gesetzgebungsmacht der Exekutive übertragen können, ohne die Grenzen dieser Befugnis bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, daß schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll“ – BVerfGE 78, 249, 272.

4. So geht es weiter

Mit einem hat der Senat sicherlich Recht: die Sperrzeit ist seit vergangenem Montag ohnehin Geschichte, denn seither gilt die 8. BayIfSMV, und die sieht eine komplette Sperrzeit vor.

Eine alte, aufgehobene Verordnung kann niemand mehr angreifen, und für eine neue braucht es eben ein neues Verfahren.

Dieses ist bereits anhängig und wird den BayVGH zwingen, über Konsequenzen aus seinem Beschluss nachzudenken. Denn wie viel mehr greift das Verbot, seinen Beruf auszuüben, in Grundrechte ein als eine Sperrzeit? Und dies, obwohl immer noch nicht nachgewiesen ist, dass die Gastronomie überhaupt relevante Infektionszahlen generiert.

Es bleibt spannend.