Meine Eltern haben ein gemeinsames Ehegattentestament errichtet und geregelt, dass für den Fall ihres gemeinsamen Todes ihre fünf Kinder zu Erben eingesetzt sind. Liegt hierin eine nicht mehr veränderbare verbindliche Schlusserbeneinsetzung zu Gunsten aller Kinder?

Im vorliegenden Fall war die Mutter vorverstorben. Der überlebende Ehegatte hatte ein neues Testament errichtet und darin nur drei der ursprünglich fünf eingesetzten Kinder zu Schlusserben zu gleichen Teilen eingesetzt. Konnte der Witwer einseitig die Schlusserbeneinsetzung der fünf Kinder ändern? Das Oberlandesgericht Jena vertritt insoweit im Rahmen der Auslegung des Ehegattentestaments die Auffassung, dass im Rahmen der Formulierung „unseres gemeinsamen Todes“ nur diejenigen Fälle erfasst sein sollen, in denen tatsächlich die Ehegatten innerhalb eines kurzen Zeitraumes nacheinander versterben und der überlebende Ehegatte in dieser kurzen Zeitspanne daran gehindert ist, ein neues Testament zu errichten. Da diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben waren, konnte der Witwer das Testament nach dem Tode der Ehefrau einseitig hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung wirksam ändern, so dass eben nur drei der fünf Kinder, die er namentlich benannt hat, als Schlusserben nach seinem Tod erben. Die Rechtsprechung stellt für die Auslegung von testamentarischen Verfügungen auf alle Umstände des Einzelfalls ab, um den Erblasserwillen zu ermitteln. Dieser Wille muss im Testament formgültig angedeutet sein. Auch dieser Fall zeigt, dass bei der Formulierung des Testamentes hohe Aufmerksamkeit geboten ist.

Mein Freund, mit dem ich in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt habe, ist verstorben. Erben sind seine beiden Kinder. Habe ich Ansprüche auf die Hälfte des Guthabens eines Bankkontos, welches allein auf seinen Namen angelegt war, auf dem aber Gelder durch uns festgelegt wurden, die für einen gemeinsamen Zweck verwendet werden sollten?

Diese Frage hatte das OLG Schleswig zu entscheiden. Der Verkaufserlös aus dem Verkauf eines gemeinsamen Investmentfonds wurde durch die Partner auf das Bankkonto des Verstorbenen eingezahlt. Es sollte zur Renovierung der im gemeinschaftlichen Miteigentum stehenden Wohnung dienen. Die Erben verweigerten jegliche Auszahlungsansprüche hinsichtlich dieses Kontoguthabens. Das OLG Schleswig entschied hierzu im Jahr 2015, dass bei der vorliegenden Konstellation ein Anspruch der Lebensgefährtin auf Auszahlung der Hälfte des Kontoguthabens gegenüber den Erben besteht. Bei Eheleuten sei anerkannt, dass eine hälftige Berechtigung des Ehepartners auch bei Konten besteht, die allein auf einen Ehegatten eingerichtet wurden, wenn dies zumindest konkludent zwischen den Ehepartnern vereinbart ist. Eine derartige Vereinbarung wird u.a. angenommen, wenn der eingezahlte Betrag einem gemeinsamen Zweck dienen soll und die Ersparnisse beiden Ehegatten zufließen sollen. Diese Grundsätze überträgt das Oberlandesgericht auch auf die Partner einer Lebensgemeinschaft. Vorliegend sollte das Festgeld zur Renovierung der gemeinsamen Wohnung dienen. Die entstandene Bruchteilsgemeinschaft setzt sich nach Ansicht des Gerichts nach dem Tod eines Partners mit der Erbengemeinschaft fort, so dass der Lebensgefährtin ein entsprechende Auszahlungsanspruch zusteht. Die Entscheidung ist zu begrüßen, da sie die Rechte nichtehelicher Lebenspartner stärkt und letztendlich dem Willen des Verstorbenen entspricht.

Ich habe gehört, manche Vorsorgevollmachten/Patientenverfügungen seien unwirksam. Ist das so?

Der Bundesgerichtshof hat sich im Jahr 2016 mit den Anforderungen an die Bestimmtheit von Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen bei Entscheidungen über den Abbruch lebenserhaltender und -verlängernder Maßnahmen befasst. Inhaltlich geht es um die hinreichende Bestimmtheit dieser Vollmachten/Verfügungen. Insoweit wird für eine effektive Vorsorgevollmacht verlangt, dass in Bezug auf Untersuchungen und Heilbehandlungen, ärztliche Eingriffe der schriftlich niedergelegte Vollmachttext hinreichend klar umschreibt, dass sich die Entscheidungskompetenz des Bevollmächtigten konkret auf Maßnahmen bezieht bei denen die Gefahr besteht, dass der Betroffene stirbt oder einen schweren und längerandauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Es muss also zum Ausdruck kommen, dass der Bevollmächtigte die Kompetenz von dem Vollmachtgeber für diese Maßnahmen erhält. Eine Patientenverfügung entfaltet unmittelbare Bindungswirkung nur dann, wenn ihr konkrete Entscheidungen des Betroffenen über die Einwilligung oder Nichteinwilligung in bestimmte, noch nicht unmittelbarbe vorstehende ärztliche Maßnahmen entnommen werden kann. Allgemeine Anweisungen, dass ein würdevolles Sterben zu ermöglichen oder zuzulassen ist, wenn ein Therapieerfolg nicht mehr zu erwarten ist, genügen nicht. Der Betroffene muss im Text umschreibend festlegen, was er in einer bestimmten Lebens- und Behandlungssituation konkret will und was er nicht will (zum Beispiel keine künstliche Ernährung und keine künstliche Beatmung). Eine allgemeine Formulierung, wie z. B. keine lebenserhaltenden Maßnahmen zu wünschen, ist insoweit nicht hinreichend konkret. Betroffene sollten also die, meistens aus Formularen übernommenen Formulierungen in Bezug auf Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung sachkundig überprüfen lassen.

Mein Onkel hat in seinem Testament ein Vermächtnis verfügt, wonach, „Geschwister und ihre Angehörigen“, ohne die Angehörigen näher zu bezeichnen, ein Teil seines Ersparten erhalten sollten. Kann ich als Neffe einen Geldbetrag fordern?

Das OLG Koblenz hat in soweit entschieden, dass die Formulierung im Testament hinsichtlich der „Angehörigen“ vollkommen unklar sei. Der Begriff der „Angehörigen“ sei mehrdeutig und somit auslegungsfähig. Das BGB selbst definiert diesen Begriff nicht. Es ist deshalb nicht bestimmbar, welche Angehörigen tatsächlich welchen Betrag erhalten sollten. Allein bestimmbar sind aus dem Inhalt des Testamentes als Vermächtnisnehmer lediglich die „Geschwister“. Andeutungen im Testament, welche Angehörigen der Geschwister der Erblasser meinte, waren im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Neffe hat deshalb keinen Anspruch aus einem Vermächtnis gegen die Erben. Der Fall zeigt, dass der Erblasser bei der Formulierung seines Testamentes größten Wert auf den Inhalt der Verfügungen legen sollte, damit derartige Streitigkeiten später vermieden werden. Je klarer die Formulierung, desto besser. Bei Formulierungszweifeln sollte man sich gegebenenfalls rechtlichen Rat holen.

Mein Vater hat mich enterbt, so dass ich lediglich pflichtteilsberechtigt bin. Die Erbin will Kosten für Erbschein, Testamentseröffnung, Testamentsvollstreckung und Nachlassabwicklung sowie Grabpflege vom Nachlass bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs abziehen. Ist das zulässig?

Bei der Berechnung des Nachlasses zur Ermittlung des Pflichtteilsanspruchs ergeben sich oft Differenzen zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigten. Die Kosten für die Erteilung eines Erbscheins an den Erben dienen nicht der Verwaltung des Nachlasses, so dass diese Kosten nicht vom Nachlassbestand abzuziehen sind. Dies gilt auch für mögliche Kosten im Rahmen einer Testamentseröffnung. Diese Kosten entstehen nur deshalb, weil ein Testament vorhanden ist. Dies kann nicht zu Lasten des Pflichtteilsberechtigten gehen. Die Kosten einer Testamentsvollstreckung können ebenfalls nicht zu Lasten des Pflichtteilsberechtigten von dem Aktivnachlass abgesetzt werden, da die Testamentsvollstreckung dem Nachlass bzw. dem Erben dient. Setzt der Erbe einen Anwalt ein, der ihn bei der Nachlassabwicklung unterstützt, sind die entstehenden Anwaltskosten ebenfalls grundsätzlich nicht vom Nachlass abzuziehen. Gleiches gilt für Kosten der laufenden Grabpflege. Insoweit ist anerkannt, dass die Kosten für die erste Anlage der Grabstätte als Beerdigungskosten abzugsfähig sind. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei den Kosten der Grabpflege jedoch nicht um eine Rechtspflicht, sondern lediglich um eine sittlich-moralische Verpflichtung der Hinterbliebenen. Insoweit wird eine Abzugsfähigkeit verneint. Die Berechnung des Nachlasses hat also ihre Tücken. Erforderlichenfalls sollte rechtskundiger Rat in Anspruch genommen werden.

Der Fall Dembele – rechtlich gesehen

(aus SaaleJournal v. 17.08.2017)

Der Fall erregt im Moment die Gemüter Fußball-Deutschlands wie selten einer zuvor: der 20jährige Ousmane Dembele, gerade einmal ein Jahr für den Deutschen Pokalsieger 2017 Borussia Dortmund kickend und noch mit einem Vertrag bis zum Jahr 2021 versehen, „streikt“ derzeit, verweigert gar nach übereinstimmenden Presseberichten den Kontakt zu den Vereinsverantwortlichen und soll sich gar in Frankreich aufhalten. Er möchte so seinen finanziell gewiss lukrativen Wechsel zum spanischen Weltverein Barcelona erzwingen.

Nicht selten werde ich gefragt, was da eigentlich für Profifußballer gilt. Dürfen die „streiken“ und bekommen trotzdem noch ihr horrendes Entgelt pünktlich zum 1. des Monats überwiesen?  Ist eine Kündigung möglich? Darf der Verein ihm dafür wenigstens eine Strafe aufbrummen? Kann er ihn ggf. zwingen zu trainieren? Schauen wir uns die rechtlichen Möglichkeiten in einem solchen Fall einmal etwas genauer an:

Profifußballer sind Arbeitnehmer

Zunächst das, was ohnehin jeder vermutet hat: Profifussballer sind Arbeitnehmer, wie jeder andere auch. Sie unterschreiben befristete Arbeitsverträge, die dann mit dem vereinbarten Enddatum auslaufen, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Wie bei jedem anderen Arbeitnehmer kann der Arbeitsvertrag eines Profifußballers ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Dauer von zwei Jahren höchstens drei Mal befristet werden (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Also ist die Vertragsdauer Dembeles schon rechtswidrig? Nein, bei Arbeitsverträgen zwischen einem Bundesliga-Verein und einem Lizenzspieler ist eine Befristung auch darüber hinaus gem. § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG zulässig, weil ein sachlicher Grund gegeben ist. Im Juristendeutsch heißt dies: „Die Befristung ist durch die Eigenart der Arbeitsleistung als Profispieler gerechtfertigt“ (LAG Rheinland-Pfalz, Urt v. 17.2.2016 – 4 Sa 202/15). Oder auf Deutsch: gute Gründe wie die Planungssicherheit auf beiden Seiten, das Recht des ausbildenden Vereins auf Ausbildungsentschädigung, die insg. kurze Laufzeit der Karriere eines Profisportlers mit einer zwangsläufigen Verringerung seiner körperlichen Leistungsfähigkeit nebst steigender Verletzungsanfälligkeit usw. sprechen dafür, eine solche Befristung ausnahmsweise zuzulassen.

Kündigung möglich?

Grds. ist ein befristeter Arbeitsvertrag nicht ordentlich kündbar. Dafür hat man sich ja gerade für eine feste Laufzeit geeinigt. Beide Seiten können dennoch vereinbaren, dass das Recht zur ordentlichen Kündigung bestehen bleiben soll. Auf Seiten des Spielers heißt das dann „Ausstiegsklausel“. Eine solche hat Dembele offenbar nicht. Eine ordentliche Kündigung bleibt ihm verwehrt, auch wenn er Gefahr läuft, für die kommenden drei Jahre nur 6 Mio. € brutto statt der erhofften 11 Mio. € pro Jahr zu verdienen. Der Verein wiederum kann, da er ja mindestens 11 Spieler haben muss, nach der gesetzlichen Wartefrist nur aus verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründen i. S. d. KSchG kündigen. Dies wird er in der Regel nicht tun, da er dann keine Ablösesumme kassiert.

Was, wenn ein neuer Trainer ein neues taktisches Konzept durchsetzt und für einen Spieler keine weitere Verwendung hat? Dies ist nach ArbG Rosenheim, Urt. v. 23.7.2013 – 1 Ca 621/13, SpuRt 2014, S. 36, kein hinreichender Grund für eine betriebsbedingte Kündigung des Spielers. Auch bei Beleidigungen des Trainers durch den Spieler kommt diesem die menschenfreundliche Rechtsprechung deutscher Arbeitsgerichte zugute: nach einem Urteil des ArbG Leipzig vom 17.12.1998 – 16 Ca 14177/97 rechtfertigt nicht einmal der Spruch „Ich hau dir in die Fresse!“ eine außerordentliche Kündigung, sofern der Arbeitnehmer diesen Spruch in einer erhöhten Drucksituation unbedacht „raushaut“.

Beschäftigungsanspruch

Wie alle Arbeitnehmer hat der Profifußballer einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Der Verein darf ihn nicht ohne Weiteres aus dem Trainings- und Spielbetrieb der Mannschaft ausschließen. Der Spieler kann nur durch das Training seine Leistungsfähigkeit und damit seinen Marktwert erhalten. Die Teilnahme am Training hat für ihn existentielle Bedeutung. Ein kurzfristiges Fernhalten des Spielers vom allgemeinen Mannschaftstraining ist als Disziplinarmaßnahme ausnahmsweise zulässig, um Störungen des Trainingsbetriebs zu vermeiden, was wiederum voraussetzt, dass der Rest der Mannschaft den entsprechenden Spieler als Störung empfindet (LAG Hamm, Urt. v. 17.10.1984 – 14 Sa 1629/84). Eine dauerhafte Suspendierung wie hier begegnet daher rechtlichen Bedenken, allerdings scheint Dembele ohnehin derzeit kein Interesse daran zu haben, beim BVB noch einmal zu trainieren, und wo kein Kläger, da kein Richter.

Einen Anspruch, bei Pflichtspielen des Vereins auch tatsächlich eingesetzt zu werden, hat der Spieler natürlich nicht, sonst würde der Trainer überflüssig werden, der die Entscheidung nach billigem Ermessen trifft. Dies ist nichts anderes als das Weisungsrecht des Arbeitgebers, das der Trainer für diesen also wahrnimmt (BAG, Urt. v. 22.8.1984 – 5 AZR 539/81, NJW 1986, 2904). Allerdings darf der Profifußballer, der nach seinem Vertrag in der 1. Mannschaft eingesetzt werden soll, gegen seinen Willen nicht in einer nachrangigen Amateurmannschaft eingesetzt werden, denn eine solche „Degradierung“ geht auch bei anderen Arbeitnehmern nicht (ArbG Münster, Urt. v. 20.8.2009 – 1 Ga 39/09, SpuRt 2011, S. 77)

Kann umgekehrt der Verein den Spieler nötigenfalls gerichtlich zwingen zu Training und Pflichtspiel zu erscheinen? Verklagen kann er ihn, vermutlich erhält er auch ein entsprechendes Urteil. Nur vollstrecken lässt sich dieses nicht, § 888 Abs. 3 ZPO. Dies dürfte der Grund sein, weshalb es zu solchen verfahren gar nicht erst kommt.

Ohne Arbeit kein Lohn

Muss Borussia Dortmund Dembele weiter bezahlen, obwohl der Spieler nicht zum Training erscheint? Hier ist das Gesetz eindeutig: Arbeit ist grds. nicht nachholbar. Braucht der Arbeitnehmer aber nicht (nach) zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Ausnahmen u.a. natürlich: Krankheit des Arbeitnehmers oder ein Grund, der in der Verantwortungssphäre des Arbeitgebers liegt. Auch bei Streik des Arbeitnehmers entfällt die Vergütungspflicht, sei es aus den edlen Motiven seiner Gewerkschaft oder um seine Kündigung zu provozieren.

Davon zu unterscheiden ist freilich der Fall einer tatsächlichen oder vermeintlichen Minderleistung des Arbeitnehmers, neudeutsch „low performer“ genannt: in diesem Fall kommt eine Gehaltskürzung nicht in Betracht. Der Arbeitnehmer bekommt sein Geld für die Zeit, die er im Betrieb verbringt, nicht für die Qualität seiner Leistung. Würde Dembele also erscheinen, aber nur über den Rasen traben, könnte sein Arbeitgeber nicht mit Gehaltskürzung reagieren. Er wäre auch schlecht beraten, dies zu tun, denn dann würde er seinem Spieler einen Grund zur fristlosen Kündigung auf dem Silbertablett servieren.

Sanktionen

Wie verlautet, hat Borussia Dortmund auf das erstmalige grundlose Nichterscheinen des Spielers zum Training mit einer Geldstrafe „im unteren sechsstelligen Bereich“ reagiert. Hierbei handelt es sich um eine Vertragsstrafe i.S.d § 339 BGB, von der davon ausgegangen werden darf, dass der Arbeitsvertrag der Parteien eine solche Möglichkeit ausdrücklich zulässt, denn der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe nicht einseitig auferlegen. Hierbei muss der Arbeitsvertrag aber deutlich wie unmissverständlich aufführen, welcher konkrete Vertragsverstoß welche Sanktion nach sich ziehen soll. Auch die verhängte Höhe ist gerichtlich voll überprüfbar, wobei eine Vertragsstrafe von bis zu einem Monatsgehalt für einen Vertragsbruch für angemessen gehalten wird (BAG NZA 2004, 727, 733). Wer jetzt angesichts o.g. Zahl den Taschenrechner zückt, wird gegen die verhängte Sanktion wohl keine Bedenken haben. Diese darf im Übrigen grds. für jeden Verstoß gesondert vereinbart werden. Hierüber ist freilich nichts zu hören, was angesichts der absehbaren Trennung der Vertragsparteien schon für sich spricht. Natürlich wird Dembele nach Barcelona wechseln.

Fazit

Profifußballer verdienen wie Investmentbanker, sind aber „normale“ Arbeitnehmer“. Dies mag erklären, warum sie sich mitunter wie Rotz am Ärmel benehmen. Ihnen steht der volle Schutz des Arbeitsrechts zu, dem auf Seiten des Arbeitgebers nur wenige Möglichkeiten gegenüberstehen, sie zur Vertragstreue anzuhalten. Will der Arbeitnehmer ein lukrativeres Angebot annehmen, wird er dieses Ziel regelmäßig erreichen. Dass Borussia Dortmund in diesem Fall die wenigen bestehenden Möglichkeiten zur Gegenwehr konsequent nutzt, ist nur zu begrüßen.

Handyverbot wird zum Geräteverbot. Ein weiteres Gesetzesfiasko droht

Der Verkehrsrechtler hat sich noch nicht von dem Schock erholt, den der Bundestag am vergangenen Freitag dem Publikum mit der Erweiterung des § 44 StGB bereitet hat, da droht eine weitere katastrophale Verschlimmbesserung, die zur Abwechslung einmal nicht der Mann verantwortet, der das Grundgesetz geschrumpft hat, sondern Bundesverkehrsminister Dobrindt (CSU).

Ich hatte es ja hier schon beschrieben: das sog. „Handyverbot“ am Steuer ist Recht, das in weiten Teilen der kraftfahrenden Bevölkerung noch nicht angekommen ist. „Der telefonierende Kraftfahrzeugführer mit dem Handy am Ohr und der Kurznachrichten eintippende Fahrer mit dem Mobiltelefon in der Hand gehören bedauerlicherweise zum täglichen Verkehrsgeschehen“, zürnt der Verkehrsminister lt. Bundesratsdrucksache 424/17 v. 30.05.2017, das der Bundesrat am kommenden Freitag, 07.07.2017, beschließen will. Er meint, die derzeitige Regelung werde „nicht ernst genommen“ und fehle der „generalpräventive Charakter der Bewehrung“, oder auf Deutsch: das derzeit fällige Bußgeld reicht nicht, das Handy vom Steuer zu verbannen.

Also mehr Kontrolle? Nein, viel zu einfach. Die Lösung lautet:

„Anpassung des § 23 Absatz 1a StVO im Sinne einer technikoffenen Formulierung“.

Wot??? Was soll das heißen? Gemach, ich erkläre es gleich.

Zunächst das Wichtigste, der Bimbes. Ein elektronisches Gerät rechtswidrig benutzen, kostet künftig 100 €, mit Gefährdung 150 € mit Fahrverbot 1 Monat sowie mit Sachbeschädigung gar 200 € mit Fahrverbot 1 Monat. Radfahrer werden künftig mit 55 € zur Kasse gebeten. Berlin gönnt den öffentlichen Haushalten also einen ordentlichen Schluck aus der Pulle. Man beachte, dass bei „Gefährdung“, was das in der Praxis auch immer heißen mag, ein Fahrverbot droht.

Und was bedeutet nun „technikoffene Formulierung“?

Genießen Sie einmal folgende Gesetzesfassung, die sich die nahe am Volk lebenden Praktiker aus dem Ministerium ersonnen haben.

So sieht sie derzeit aus:

„(1a) Wer ein Fahrzeug führt, darf ein Mobil- oder Autotelefon nicht benutzen, wenn hierfür das Mobiltelefon oder der Hörer des Autotelefons aufgenommen oder gehalten werden muss. Dies gilt nicht, wenn das Fahrzeug steht und bei Kraftfahrzeugen der Motor ausgeschaltet ist.“

Und so soll sie künftig aussehen:

„(1a) Wer ein Fahrzeug führt, darf ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen, wenn

1. hierfür das Gerät nicht aufgenommen und nicht gehalten wird und
2. entweder
3. a) nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder
4. b) zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitiger Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist, die einen Zeitraum von einer Sekunde nicht überschreitet.

Geräte in Sinne des Satzes 1 sind auch Geräte der Unterhaltungselektronik oder Geräte zur Ortsbestimmung, insbesondere Mobiltelefone oder Autotelefone, Berührungsbildschirme, tragbare Flachrechner, Navigationsgeräte, Fernseher oder Abspielgeräte mit Videofunktion oder Audiorekorder. Handelt es sich bei dem Gerät im Sinne des Satzes 1, auch in Verbindung mit Satz 2, um ein auf dem Kopf getragenes visuelles Ausgabegerät, insbesondere eine Videobrille, darf dieses nicht benutzt werden. Verfügt das Gerät im Sinne des Satzes 1, auch in Verbindung mit Satz 2, über eine Sichtfeldprojektion, darf diese für fahrzeugbezogene, verkehrszeichenbezogene, fahrtbezogene oder fahrtbegleitende Informationen benutzt werden. Absatz 1c und § 1b des Straßenverkehrsgesetzes bleiben unberührt.

(1b) Absatz 1a Satz 1 bis 3 gilt nicht für

1. ein stehendes Fahrzeug, im Falle eines Kraftfahrzeuges vorbehaltlich der Nummer 3 nur, wenn der Motor vollständig ausgeschaltet ist,
2. den bestimmungsgemäßen Betrieb einer atemalkoholgesteuerten Wegfahrsperre, soweit ein für den Betrieb bestimmtes Handteil aufgenommen und gehalten werden muss,
3. stehende Linienbusse an Haltestellen (Zeichen 224).

Das fahrzeugseitige automatische Abschalten des Motors im Verbrennungsbetrieb oder das Ruhen des elektrischen Antriebes ist kein Ausschalten des Motors in diesem Sinne. Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b gilt nicht für

1. die Benutzung eines Bildschirms oder einer Sichtfeldprojektion zur Bewältigung der Fahraufgabe des Rückwärtsfahrens oder Einparkens, soweit das Fahrzeug nur mit Schrittgeschwindigkeit bewegt wird oder

2. die Benutzung elektronischer Geräte, die vorgeschriebene Spiegel ersetzen oder ergänzen.“

Alles klar? Ich verstehe die neue Norm so: verboten ist alles, was der Fahrer aufnehmen oder halten kann: Navi, Autoradio, CD-Teil, Touchscreen, Diktiergerät und, ja, letzten Endes auch die Funkfernbedienung des Garagentors, denn die dient ja auch der Kommunikation. Ich muss erst den Motor ausstellen, dann darf ich so ein Gerät berühren. Die Start/Stop-Automatik zählt künftig nicht mehr, den bösen Ausrutscher des OLG Hamm, Beschl. v. 09.09.2014 – 1 RBs 1/14, hat der Gesetzgeber erstaunlich schnell ausgemerzt. Ob es genügt, wenn ich das zum Gerät führende USB-Kabel kurz aufnehme? Wetten nehme ich jetzt schon gerne an, wie die Oberlandesgerichte hier entscheiden werden.

„Kurze Blickzuwendung zum Gerät“

Sehr gelungen auch die Einschränkung des Verbots, wonach ich das Gerät nutzen darf, wenn

„zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitiger Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist, die einen Zeitraum von einer Sekunde nicht überschreitet.“

Auf Deutsch heißt dies: benötige ich künftig länger als eine Sekunde, um meine CD zu wechseln, kostet mich dies das Fünffache meiner CD. Und wer sich jetzt fragt, wie dies in der Praxis wohl kontrolliert werden soll, kennt die Praxis von OWi-Verhandlungen am Amtsgericht nicht: es findet sich sicher regelmäßig ein Polizist, der sich „absolut sicher“ ist, dass der „zweifelsfrei“ beobachtete Vorgang länger als eine Sekunde dauerte. Und das genügt natürlich für eine Verurteilung, Nachfrage zwecklos.

Wenn Sie sich jetzt über die „kurze Blickzuwendung zum Gerät“ wundern und sich fragen, warum nicht konsequenterweise Essen und Trinken am Steuer oder der kurze Blick auf die  Straßenkarte auf dem Beifahrersitz gleich mit verboten werden: ich weiß es nicht, logisch ist dies nicht.

Aber was ist neuerdings bei Gesetzesverschlimmbesserungen aus Berlin schon logisch?

„Teurer Einkauf verärgert Kunden“, „Knöllchen für Dauerparker“ oder „Abzocke auf Parkplätzen“, waren nur einige der vielen Schlagzeilen zuletzt in der Zeitung, die alle ein neuartiges Phänomen beschreiben: die Parkplatzkontrolle von Supermärkten durch private Unternehmen. Um „Knöllchen“, also Bußgelder, geht es freilich gar nicht. Private dürfen gar keine Strafzettel verteilen.

Was ist das Problem? Supermärkte bauen teure Parkplätze, die sie ihren Kunden kostenfrei zur Verfügung stellen. Um dann mitansehen zu müssen, wie Fremdparker, nicht selten gar tagelange Berufsparker diese in Beschlag nehmen und die eigenen Kunden oft keinen Parkplatz mehr finden.

Was tun? Die „fair parken GmbH“ aus Düsseldorf weiß Rat: sie „pachtet“ das Parkplatzgelände und stellt Schilder wie dieses auf:

Wer dann dort parkt und seine Parkscheibe vergisst oder gar nicht auf die Schilder achtet, weil der Parkplatz eh wieder voll ist und die volle Konzentration der Parkplatzsuche gilt oder seine Parkdauer um wenige Minuten überschreitet, der erhält einen „Strafzettel“ hinter die Windschutzscheibe geklemmt, dass und wohin die 19,90€ zu überweisen sind. Kommt der Fahrer, der nach einem stressigen Einkauf perplex zum Wagen zurückkehrt, dem nicht nach, erhält der Fahrzeughalter dann etwa vier Wochen später einen Brief, der ihm nicht nur diese Kosten auferlegt, sondern gleich noch die Kosten der Halterabfrage, Mahngebühren, Inkassokosten, „Kosten der Abschleppvorbereitung“ und dergleichen mehr. So kann es kommen, dass der Kauf einer Tafel Schokolade bei Aldi 60 € und mehr kosten kann.

Darf Aldi den Parkplatz überhaupt von einem privaten Unternehmen überwachen lassen? Ja, das darf jeder Eigentümer mit seinem Eigentum so halten.

Müssen Sie dies zahlen? In vielen Fällen nicht.

Wie gesagt, es handelt sich nicht um ein Bußgeld, sondern eine Vertragsstrafe. Die aber nur dann fällig wird, wenn ich überhaupt einen Vertrag geschlossen habe. Nun gut, einfach auf den Parkplatz fahren und sagen: „ich will mit euch Dampfnasen gar keinen Vertrag schließen“, reicht nicht, hat der BGH im legendären „Hamburger Parkplatzfall“ schon 1956 entschieden. Das Schild „Parken nur mit Parkscheibe, ohne Parkscheibe oder bei Überschreiten der Höchstparkzeit von einer Stunde 19.90 € Vertragsstrafe“ ist nichts anderes als ein Vertragsangebot. Wer das Schild sieht und weiterfährt, hat durch schlüssiges Verhalten einen Vertrag über die Parkplatznutzung geschlossen. Wer es nicht sieht, weil es schlecht steht, nicht gleich ins Auge fällt oder die Schrift zu klein ist, hat im Zweifel keinen Vertrag geschlossen. Aber, Vorsicht Schutzbehauptung: Wer es sehen müsste und lediglich behauptet, es nicht gesehen zu haben, kommt damit in aller Regel nicht durch. Es genügt die Möglichkeit, sich in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen, § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Das heißt: der Fahrer, der einfährt, muss das Schild nicht „auf einen Blick“ erfassen, aber er hat zur Not  noch einmal hinzugehen, um sich vollständig zu informieren. Das LG Kaiserslautern (Urt. v. 27.10.2015 – 1 S 53/15) etwa hatte zuletzt „keinen Zweifel“, dass das, was auf dem Schild steht, als „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ Vertragsbestandteil wird.

Und wenn der Halter gar nicht gefahren ist? Dann kann er auch keinen Vertrag geschlossen haben. Die „Halterhaftung“ gilt nur bei Verkehrsunfällen und eine Vollmacht, für mich Parkplatzverträge abzuschließen, habe ich meinem Filius nicht automatisch gegeben, wenn ich ihm meinen Wagen anvertraue. Das bedeutet: kann mir nicht nachgewiesen werden, dass ich gefahren bin, hafte ich auch nicht (auch das hat das LG Kaiserslautern entschieden).

Und wenn ich zahlen muss, muss ich alles zahlen? An den 19,90 € kommen Sie vielleicht nicht vorbei, wenn es aber 25 oder 30 € sein sollen, dürfte dies überhöht sein, wenn die Stadt sich mit 10 € begnügt. Dann ist der Vertrag insgesamt unwirksam, sie müssen nicht bezahlen. Alle anderen Posten zur wundersamen Forderungsvermehrung können Sie vergessen, denn diese haben Sie nicht veranlasst. Dass die Gegenseite eine „Halterabfrage“ macht, geht nicht zu Ihren Lasten, sie hätte halt warten müssen, um sie am Fahrzeug zu stellen. Mahngebühren oder Inkassokosten kommen erst in Betracht, wenn eine Rechnung vorliegt, die nicht bezahlt wird. Und ich kenne kein Gericht, dass „Kosten der Abschleppvorbereitung“ zugesprochen hätte.

Fazit:

Wer Beträge zwischen 30 und 60 Euro fordert, spekuliert darauf, dass der Betroffene anstandslos bezahlt, ohne einen Anwalt zu bemühen, dessen Honorar höher liegen wird als die Forderung, um die gestritten wird. Und der Rechtsschutzversicherer wird sich zunächst mal weigern, Kosten zu übernehmen, denn der „ruhende Verkehr“ ist grds. nicht versichert. Dies wissen die Parkplatzbetreiber natürlich. Ich schreibe diesen Beitrag, damit Sie sich auch ohne Anwalt wehren können, wenn Sie Post von der „fair parken GmbH“ bekommen.

Geschwindigkeitsmessung durch Private – nicht alles ist erlaubt

aus: Verkehrsdienst Heft 3/17

Die Feststellung von Ordnungswidrigkeiten ist eine typische Hoheitsaufgabe aus dem Kernbereich staatlichen Handelns. V.a. Geschwindigkeitsmessungen im Rahmen der Verkehrsüberwachung stellen nach § 26 Abs. 1 StVG eine ureigene hoheitliche Aufgabe dar. Bedienen sich Kommunen hierbei der Hilfe externer privater Dienstleister, stellt sich die Frage nach der Verwertbarkeit solcher Messungen. Umstritten sind insb. jüngst durch ein Privatunternehmen in vielen Städten installierte Blitzersäulen, welche gar unter Gewinnbeteiligung durch den Hersteller betrieben werden.

Keine Verfolgung durch Privatpersonen

Bei der Geschwindigkeitsmessung durch Private ist zu unterscheiden, ob ein lediglich im Privateigentum befindliches Geschwindigkeitsmessgerät gemietet oder geleast oder ob dieses auch vom Vermieter bzw. Leasinggeber betrieben wird. Ersteres begegnet keinen Bedenken, solange die Betriebsanleitungen des Herstellers beachtet werden, die Auswertung aber von den Messbeamten vorgenommen wird. Nach einhelliger Meinung nicht zulässig dagegen ist der Einsatz von Privatpersonen bei der Verfolgung und Ahndung von Geschwindigkeitsüberschreitungen. Diese darf weder ausdrücklich noch faktisch Privaten übertragen werden (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 03.03.2016 − 2 Ss OWi 1059/15, NStZ-RR 2016, 185; OLG Naumburg, Beschl. v. 07.05.2012 – 2 Ss (Bz) 25/12, n.v.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16, DRsp Nr. 2016/16816). Nur das OLG Rostock (Beschl. v. 17.11.2015 – 21 Ss OWi 158/15 (B), DRsp Nr. 2015/20415), hat jüngst entschieden, dass die vertraglich vereinbarte Auswertung der mit standardisierten Messverfahren bei behördlichen Verkehrsüberwachungsmaßnahmen ordnungsgemäß erhobenen und bei der Verwaltungsbehörde verbliebenen Rohmessdaten durch einen privaten Dienstleister zulässig sein soll. Zweifel an der Richtigkeit der Messung habe der Tatrichter durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären.

Behörde muss Herrin des Verfahrens bleiben

Unstrittig ist damit: Die Übertragung von Geschwindigkeitsmessungen auf private Unternehmen ohne Kontrollmöglichkeit ist unzulässig. Die Behörde muss „Herrin des Verfahrens“ bleiben (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 03.03.2016 − 2 Ss OWi 1059/15, NStZ-RR 2016, 185; OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16, DRsp Nr. 2016/16816). Ist der private Dritte allerdings im Rahmen eines „Leiharbeitsverhältnisses“ (BayObLG, Beschl. v. 17.02.1999 – 2 ObOWi 751/98, VRS 97, 62) oder arbeitsvertraglich (OLG Oldenburg, Beschl. v. 11.03.2009 – 2 SsBs 42/09, NZV 2010, 163) in die Gemeinde integriert, so bleibt die Kommune „Herrin des Verfahrens“ und die Messung verwertbar.

Zulässiges Hinzuziehen von Privaten

Verbleibt die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel bei der örtlichen Ordnungsbehörde, ist es unschädlich, wenn sie sich hierbei der Hilfe durch Privatpersonen bedient. Die örtliche Ordnungsbehörde hat hierbei sicherzustellen, dass die verwendeten Geschwindigkeitsüberwachungsgeräte und die Auswertung von deren Daten den gesetzlichen Regelungen, insb. § 23 MessEV und § 24 MessEV i. V. m. § 46 MessEG entsprechen. Der Messbeamte als Verwender des Messgerätes hat sich in alleiniger Verantwortung vom ordnungsgemäßen Aufbau der Messanlage zu überzeugen, vorgeschriebene Funktionsprüfungen vorzunehmen und die Messung durchzuführen. Die Auswertung der Beweismittel, v.a. der Falldateien, die im Rahmen der Messung erfasst werden, des Messprotokolls und der Messskizze, sowie insbesondere die Entscheidung, ob und wie ein festgestellter Verkehrsverstoß verfolgt wird, ist hoheitliche Aufgabe und nicht delegierbar (OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 28.04.2016, 2 Ss-OWi 190/16, NJW 2016, 3318). Ist die Authentizität der Falldateien sichergestellt, d.h. das in der Bußgeldakte befindliche lesbare und bewertbare Beweismittel muss aus der dazugehörigen Falldatei stammen, ist die Messung verwertbar. So ist lt. Rspr. unschädlich

• die Prüfung der Position des Auswerterahmens auf den Fotodateien zum Zweck des Ausscheidens unbrauchbarer Bilder durch den privaten Dienstleister, sofern die Messung behördlich veranlasst und der Auswerterahmen korrekt im Foto justiert ist (OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16, DRsp Nr. 2016/16816);
• die Entnahme der Messrohdaten durch einen privaten Mitarbeiter, der sodann die Bildaufbereitung übernimmt und diese der Behörde zur weiteren Verwendung wieder überlässt, sofern die Auswertung der Falldatei durch die Ordnungsbehörde nachgeholt werden kann (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 03.03.2016 − 2 Ss OWi 1059/15, NZV 2016, 591).

Beweisverwertungsverbot

Beauftragen Ordnungsbehörden private Unternehmer mit der Feststellung von Ordnungswidrigkeiten, stellt sich die Frage, ob Beweise überhaupt auf diese Art erhoben werden dürfen oder einem Verwertungsverbot unterliegen.

Einem Beweiserhebungsverbot folgt nach dem OLG Frankfurt (Beschl. v. 10.05.1995 – 2 Ws (B) 210/95 OWiG, DAR 1995, 335) und dem OLG Naumburg (Beschl. v. 07.05.2012 – 2 Ss (Bz) 25/12) zugleich auch ein Beweisverwertungsverbot, wenn die kommunale Ordnungsbehörde die fehlende Sachkunde des öffentlich Bediensteten bei der Messung kannte. Nach dem OLG Jena, Urt. v. 25.11.2008 – 1 Ss 230/08, DAR 2009, 283, ist das Beweiserhebungsverbot zu trennen vom Beweisverwertungsverbot. Aus einer rechtswidrigen Messung folge nicht in jedem Fall auch ein Beweisverwertungsverbot für das so gefundene, ansonsten technisch ordnungsgemäße Messverfahren. Es müsse eine Abwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit – eine Durchsetzung der Verkehrsvorschriften und Sicherstellung der Verkehrssicherheit einerseits – und andererseits dem Individualinteresse erfolgen. Nach dieser Auffassung besteht nur dann ein Beweisverwertungsverbot, wenn willkürlich oder unter bewusster Missachtung der geltenden Vorschriften das Beweisergebnis gewonnen wurde Das OLG Hamm (Beschl. v. 02.11.2010 – III-3 RVs 93/10, BeckRS 2010, 29288) steht auf dem Standpunkt, dass sich ein Beweisverwertungsverbot ergebe, je mehr das Verfahren der Geschwindigkeitsmessung in die Grundrechte des Betroffenen eingegriffen habe. Generell wird gelten: War Ziel der Messung die Aufrechterhaltung und Besserung der Verkehrsdisziplin, ist dies als Ziel beachtlich und gibt den Ausschlag. Ein Verstoß hiergegen kann aber mitunter zur Einstellung des Verfahrens bzw. zur Herabsetzung des Bußgeldes führen.

Praxistipp:

Das Thema ist insgesamt noch sehr „im Fluss“ und sollte sorgfältig beobachtet werden. Die Rspr. der OLGs tendiert ersichtlich in die Richtung, einzelne Tätigkeiten Privater im Ermittlungsverfahren als unproblematisch anzusehen, solange diese keinen Einfluss auf Messung und Messergebnis haben (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 03.03.2016 − 2 Ss OWi 1059/15, NStZ-RR 2016, 185; OLG Rostock, 17.11.2015 – 21 Ss OWi 158/15 (B), DRsp Nr. 2015/20415; OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16, DRsp Nr. 2016/16816).